O atual Código de Processo Penal brasileiro entrou em vigor em meio a ditadura Vargas, no dia 1º de janeiro de 1942. O processo de criação deste diploma processual foi marcado por uma forte e significativa influência do regime fascista italiano que havia editado o Codice Rocco em 1930, de matriz inquisitória [1].

Apesar de quase quatro décadas de vigência da Constituição de 1988, que adotou sistematicamente o sistema acusatório, ainda se nota uma interminável busca de juristas de todo o país por uma fidedigna filtragem constitucional, a fim de extirpar do ordenamento jurídico todas as normas que ainda remetem ao ultrapassado sistema inquisitório do Código de Processo Penal de 1941.

É com este objetivo de tornar o Código de Processo Penal um todo acusatório que a Associação Nacional da Advocacia Criminal (ANACRIM) – representada por James Walker Júnior, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Lenio Luiz Streck, Marcio Guedes Berti e Víctor Minervino Quintiere – protocolou uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no Supremo Tribunal Federal e questionou a validade do artigo 385, que autoriza o magistrado a condenar o réu nas ações penais públicas mesmo diante da proposição absolutória do Ministério Público.

Antes de adentrar à análise da ADPF e da (in)constitucionalidade do art. 385, é imprescindível delimitar as principais características do sistema inquisitório e acusatório no processo penal.

Em primeiro plano, urge destacar o papel do Estado-Juiz como guardião da eficácia do sistema de garantias da Constituição, ou seja, ele surge como uma filtragem jurisdicional a fim de limitar e controlar a legalidade da acusação exercida no processo penal [2].

O sistema inquisitório é marcado pela total ausência de delimitação de função entre as partes. O juiz acusa, julga, investiga e instrui. Parafraseando Rui Cunha Martins, no procedimento inquisitório há um total desamor pelo contraditório [3]. Mais ainda, o inquisidor transforma o réu em mero objeto de verificação, tornando-se alheio qualquer noção de parte [4]. Portanto, a natureza inquisitória do sistema fere o Princípio Supremo do processo penal: a imparcialidade do Estado-Juiz.

Já no que tange ao sistema acusatório, há uma clara divisão entre os papéis de quem acusa e de quem julga. Não só isso, o acusado deixa de ser um mero objeto da parcialidade do Juiz para assumir uma posição autêntica de parte passiva no processo [5]. Jacinto Coutinho vai além, para ele, o núcleo fundante do sistema acusatório é a gestão das provas nas mãos das partes, enquanto o Juiz assume uma função de espectador [6]. Logo, o sistema acusatório se mostra como uma porta de entrada da democracia, no qual não existe um dono da prova e onde o poder persecutório do Estado pretende se revelar de forma democrática e igualitária [7]. Estamos diante, nesta estrutura, de um apreço pelo contraditório.

Passando para a análise do cerne da ADPF 1.122, o que a ANACRIM pretende é fixar o entendimento de que o art. 385 não foi recepcionado pela Constituição de 1988 e pelo art. 3º-A do Código de Processo Penal (introduzido pela Lei nº 13.964/2019) [8]. Entendimento este que já vem sendo abordado ao longo dos anos por alguns dos maiores processualistas do país.

O grande argumento que gira em torno da não recepção da referida norma é que o pedido de absolvição do Ministério Público nas ações penais públicas não é uma mera opinião, mas uma retirada da pretensão acusatória [9].

Nesse sentido, se a atual Constituição adotou o sistema acusatório e o Juiz deixou de ser o dono do processo, cabendo ao órgão ministerial o poder de “promover, privativamente, a ação penal pública” (art. 129, caput, inciso I, da CR/88), por qual razão o Juiz, que deveria ser imparcial e que não deveria ser inquisidor, pode contrariar a manifestação do titular da ação penal, isto é, a quem se atribui a pretensão de postular em juízo uma possível ofensa a bens jurídicos [10]?

É o Ministério Público que possui o ônus de provar uma violação penal. Se esta instituição reconhece a necessidade de absolvição de um indivíduo e declara manifestamente ausente a sua pretensão processual, o Juiz, ao condenar, estaria agindo sem provocação, pois se ambas as partes do processo convergiram para o mesmo sentido, qual seja, a absolvição, o Juiz estaria claramente assumindo um papel inquisitorial de acusação e julgamento simultâneos [11]. É exatamente sob este viés que Geraldo Prado defende a violação do artigo 5º, inciso LV da Constituição da República de 1988 pelo art. 385, pois seria nula a sentença fundamentada em provas e argumentos que não foram objeto de contraditório [12].

Trazendo à baila um argumento do professor Aury Lopes Jr., o Magistrado, ao optar pela condenação mesmo que o próprio acusador (e, novamente, tendo o dever constitucional de promover a ação penal em toda a sua plenitude) tenha apontado a insuficiência probatória ou até mesmo a inexistência de autoria e materialidade, no mínimo, haveria uma dúvida em jogo. Seguindo essa lógica, o questionamento do professor Aury é a seguinte: diante do posicionamento do Ministério Público pela absolvição, como o Juiz poderia afirmar que há prova suficiente para superar a presunção de inocência e o in dubio pro reo [13]?

Portanto, o que a ANACRIM pretende através desta arguição é o reconhecimento de que o artigo 385 do Código de Processo Penal já está tacitamente revogado a partir da adoção do sistema acusatório pela Constituição. Nesse sentido, a discussão ecoa o conceito central do garantismo jurídico proposto por Luigi Ferrajoli, que distingue “vigência” de “validade”.

Para o autor, “vigência” refere-se à validade meramente formal das normas, decorrente da regularidade do ato normativo. Por outro lado, “validade” designa a conformidade material das normas – seus significados e conteúdos – com a Constituição [14].

Assim, o que se argumenta é que o artigo 385 do CPP, embora possa estar formalmente vigente por não ter sido expressamente revogado, é materialmente inválido por não estar em consonância com a Carta Magna do país e os preceitos do Estado Democrático de Direito. Urge, portanto, que se realize essa "filtragem constitucional" para expurgar de eficácia dispositivos que, alinhados a um núcleo inquisitório, são incompatíveis com a matriz constitucional acusatória.

Por fim, reconheço o alto grau de complexidade da temática, tendo, inclusive, expoentes do Direito Processual Penal que divergem do entendimento aqui brevemente exposto, como Afrânio Silva Jardim. Porém, para que se cumpra o objetivo delineado para o presente trabalho, busquei traçar alguns dos principais posicionamentos acerca do que envolve a ADPF 1.122.

Convido à leitura dos autos da ADPF 1.122, em tramitação no Supremo Tribunal Federal, especialmente pelos pareceres apresentados por instituições como a Advocacia-Geral da União, o Senado Federal, a Câmara dos Deputados e, em particular, pelo Instituto de Ciências Penais, atuando como amicus curiae e representado pelos advogados e professores Leonardo Augusto Marinho, José de Assis Santiago Neto, José Arthur Di Spirito Kalil e Bernardo Simões Coelho. As contribuições ali registradas são de grande relevância para o debate sobre o sistema acusatório e o processo penal brasileiro.

 

 

REFERÊNCIAS

 

[1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 46, n. 183, p. 109-110, jul./set. 2009.

[2] LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 11. São Paulo: Saraiva Jur, 2025, p. 185.

[3] MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. 3. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2013.

[4] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. Empório do Direito, [S. l.], 18 abr. 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processopenal.

[5] LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 11. São Paulo: Saraiva Jur, 2025, p. 193.

[6] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001.

[7] STRECK, Lenio Luiz. Novo código de processo penal. O problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatório). Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 46, n. 183, p. 120, jul./set. 2009.

[8] ASSOCIAÇÃO NACIONAL DA ADVOCACIA CRIMINAL. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 1122. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2024.

[9] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2025, p. 1.121.

[10] ASSOCIAÇÃO NACIONAL DA ADVOCACIA CRIMINAL. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 1122. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2024.

[11] ROSA, M. dos S. O conflito sistemático do artigo 385 do Código de Processo Penal. Boletim IBCCRIM, [S. l.], v. 32, n. 377, p. 18–20, 2024. DOI: 10.5281/zenodo.10790278. Disponível em: https://publicacoes.ibccrim.org.br/index.php/boletim_1993/article/view/1028. Acesso em: 25 jul. 2025.

[12] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 116-117.

[13] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2025, p. 1.123.

[14] Ferrajoli, Luigi. Garantismo: uma discussão sobre direito e democracia. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2012. p. 42