Lucas Glufke Chaves

A análise dos pressupostos de criminalização a partir dos delitos legalmente configurados como “de perigo abstrato” esbarra, quase instantaneamente, no problema alusivo ao princípio da ofensividade ao bem jurídico-criminal.
Esta primeira impressão, todavia, é também um obstáculo epistemológico. Há quase duas décadas, Greco alertou para a miríade de problemas constatáveis a partir daquela análise – a conclusão apressada pela inconstitucionalidade (por ofensa à lesividade) seria, assim, o sintoma de outro óbice ao conhecimento científico. 
Interessam-nos os problemas decorrentes do conceito de bem jurídico-criminal. É que, se não há conhecimento sem problema, entendemos que o conceito de bem jurídico apresentado pela dogmática jurídica é insuficiente para se aferir a (in) constitucionalidade de normas jurídico-criminais e do próprio processo de criminalização. 
Em primeiro lugar porque as mais difundidas teorias do bem jurídico são de matriz constitucionalista, de modo que a CF/88 é o suposto referencial teórico de todos os bens jurídicos. O que se deve questionar é se tal matriz permite a superação das sequelas míticas do poder constituinte originário, e a nós nos parece que a resposta é negativa. É que estes juristas, porque percebem os bens jurídicos como “valores substanciais, concretizados histórico-positivamente”, justificam que toda lesão a um destes valores ampara a intervenção criminalizante, ainda que a ofensa seja pressuposta.
Aliás, e em segundo lugar, a ausência de uma demarcação objetiva do bem jurídico possibilita que este conceito sirva como um tópico retórico, cuja variação de sentido, ao arrepio de um discurso criminal não-legitimador do poder punitivo, permite justamente a expansão do seu horizonte de projeção. A expansão desarrazoada do direito criminal está diretamente ligada a “novas” valorações de interesses “antigos” : se o bem jurídico é a resultante da existência de um conceito abstrato e da valoração deste conceito pelo seu titular, daí se pode depreender outro problema, de interesse, a nosso ver, criminológico: quem é o “povo” que legitima a criação de novos crimes e por que lhe interessa a expansão do direito criminal?
Ora, diante da impossibilidade de escolhas terminológicas neutras, é notável que o legislador tenha optado pelo sintagma “perigo abstrato” para se referir àquela classe delitiva, já que a política criminal brasileira parece aderir ao estado de emergência permanente, voltado à privação de liberdade (em sentido amplo) dos indivíduos não-integrantes das diretrizes daquela mesma política criminal e, portanto, previamente etiquetados como desviantes.
Discordamos, por fim, que a “descoberta (ou revelação) do núcleo essencial do conceito de bem jurídico” esteja entre “um dos grandes problemas da ciência penal”, por entendermos que o bem jurídico não encerra, em si mesmo, a problematização acerca de sua própria valoração.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 2. ed. São Paulo: Boitempo, 2004 (Estado de Sítio).

ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2008. 944 p.

BACHELARD, Gaston. A Epistemologia. Tradução de Fátima Lourenço Godinho e Mário Carmino Oliveira. Edições 70. 251 p.

BACHELARD, Gaston. A formação do espírito científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento. Tradução de Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. 316 p.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. 3ª reimpressão, 2017. 136 p.

CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O caráter retórico do princípio da legalidade: ou como a lei penal retroage em prejuízo do acusado; a lei escrita não é a única fonte do direito penal; existe analogia “in malam partem”; as palavras da lei penal são vagas e ambíguas. Porto Alegre: Síntese, 1979. 141 p.

GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal: normas penais primárias e secundárias, normas valorativas e imperativas, introdução ao princípio da ofensividade, lineamentos da teoria constitucional do fato punível, teoria do bem jurídico-penal, o bem jurídico protegido nas falsidades documentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

GRECO, Luís. “Princípio da ofensividade” e crimes de perigo abstrato: uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Rio de Janeiro, v. 24, p. 89-147, 25 abr. 2004.

LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como teoria da lei democrática. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum. 342 p.

POPPER, Karl. Conhecimento Objetivo: uma abordagem evolucionária. Tradução de Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia. 1999. 394 p.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Organização e Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. 64 p.

SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. La expansion del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. MAdrid: Civitas, 2001. 167 p.

ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Direito Penal brasileiro, volume 1: teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 660 p.