Marcelo Colen 

O crime de tráfico de drogas é responsável pelo encarceramento de mais de 150.000 pessoas no Brasil. Dados do INFOPEN indicam que 62% das mulheres e 26% dos homens encarcerados são acusados ou foram condenados pela prática do referido crime[1].

Um grande problema na aplicação da Lei 11.343/06 decorre da ausência de requisitos objetivos para diferenciar o porte de drogas para uso (art.28) e o tráfico de drogas (art.33). A lei descreve condutas próximas, com núcleos do tipo idênticos, diferenciando-as abstratamente pelo especial fim de agir “para consumo pessoal”, que será determinado a partir da natureza e quantidade da droga, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e antecedentes do agente (art.28, §2º), não havendo critérios seguros, a priori, para diferenciação.

Destarte, a atribuição primária do tipo penal à conduta é feita de forma discricionária pelo agente de segurança, que atua de acordo com sua íntima convicção sobre os fatos presenciados, e, por ser decisão subjetiva, questiona-se sobre sua parcialidade, que implicaria no impedimento do agente como testemunha da ação penal.

Há muito a jurisprudência entende que a condição de agente de segurança, por si só, não implica em impedimento ou suspeição, servindo seu depoimento como prova idônea, desde que guarde coerência com o conjunto probatório[2].

A presunção de veracidade dos depoimentos atrelada à ausência de parâmetros precisos para distinção entre uso e tráfico tem estimulado um emprego indiscriminado da prova oral do agente de segurança nas ações penais de tráfico de drogas. São preocupantemente abundantes os casos em que tal prova testemunhal é a única produzida na fase judicial. Essa situação é severamente problemática, pois revela o predomínio de uma lógica que distorce a distribuição do ônus da prova no processo penal e transforma a instrução processual em mero ato de homologação dos elementos de informação colhidos no inquérito policial.

Tais distorções foram mapeadas em pesquisa realizada pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro e pela Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (Senad) do Ministério da Justiça, indicando que “em 62,33% dos casos o agente de segurança foi a única testemunha ouvida no processo e em 53,79% dos casos o depoimento do agente de segurança foi a principal prova valorada pelo juiz para alcançar sua conclusão”[3].

Diante de todo o exposto, se impõe a necessidade de enfatizar: apesar da prova testemunhal do agente de segurança ser admitida como válida, é imperioso que seja sempre analisada com cautela, em conjunto com outras provas, e sempre rechaçada se isolada, a fim de evitar o descrédito da fase judicial e impedir condenações pautadas somente pela simples confirmação de elementos inquisitoriais.

[1]http://depen.gov.br/DEPEN/noticias-1/noticias/infopen-levantamento-nacional-de-informacoes-penitenciarias-2016/relatorio_2016_22111.pdf. p.42-43.

[2] HC 76557, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/08/1998, DJ 02-02-2001.

[3] https://www.conjur.com.br/dl/palavra-policiais-foi-unica-prova-54.pdf. p. 77.